Juridique

Les actions ouvertes sont soit issues du droit commun de la responsabilité civile (responsabilité pour faute), soit issues du droit de la propriété intellectuelle (voir encadrés 1 et 2).
 
Rappelons préalablement que la validité d'une marque (ou d'un emballage), les atteintes qui lui sont portées et l'existence de faits de concurrence déloyale sont appréciées différemment en raison du caractère subjectif qui gouverne ces matières. D'ailleurs, l'appréciation du risque de confusion, au regard des faits, relève du pouvoir souverain d'appréciation du juge du fond, la Cour de Cassation ne pouvant se livrer qu'à un contrôle de l'application des règles de droit.
 

EN APPLICATION DU DROIT DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE
 
Les marques ont en général fait l'objet d'un dépôt à l'INPI. Elles sont, dès lors, protégées sur le fondement du droit des marques (art. L 711.1 à L 716.16 CPI). Quelques entreprises ont cependant eu l'idée d'attaquer l'imitation de leurs produits, en tant qu'oeuvres de l'esprit, sur le fondement de la protection du droit d'auteur (art. L 111.1 à L 132.33 et L 331.1 à L 335.10 CPI).
 
1 - Le droit des marques
 
b- L'imitation illicite
 
Contrairement à la contrefaçon, l'imitation illicite doit être de nature à tromper l'acheteur. Un risque de confusion5 devra donc être prouvé (art. L 713.2 CPI). Les juges apprécient ce risque de confusion par référence à un consommateur d'attention moyenne n'ayant pas simultanément les deux produits sous les yeux :
 
C.Cass. 24 janv. 1995, Siréa c/ Cachou Lajaunie
L'utilisation du terme cachou par le copieur ne pouvait pas faire perdre à la marque son signe distinctif dès lors qu'il était intimement associé au nom patronymique du fabricant.
 
C.A. Paris 24 oct. 1994, Martini et Rossi c/ Lidl
La Cour d'Appel considère que la marque Marinelli et les étiquettes utilisées constituent l'imitation illicite de la marque Martini et de ses étiquettes. En effet, les similitudes verbales entre Martini et Marinelli (lettres en commun, voyelles communes utilisées dans le même ordre) constituent une imitation, l'insertion d'une syllabe et d'une voyelle supplémentaire dans la dénomination Marinelli ne suffisant pas à prévenir le risque de confusion pour un consommateur d'attention moyenne n'ayant pas simultanément les deux marques sous les yeux. La même composition et les mêmes dispositions générales des deux étiquettes aboutissent également à une impression d'ensemble analogue pour le consommateur moyennement attentif.
 
TGI Bordeaux, 13 sept. 1994, Perrier-Jouet c/ Mau et Jean
Concernant la dénomination Collection Folle Epoque, l'utilisation du terme époque, l'adjonction d'un adjectif composé du même nombre de lettres, la même disposition des consonnes et voyelles, le même nombre de syllabes, la même désinence et le pouvoir évocateur associé au mot époque, ainsi que le choix de la marque Collection Folle Epoque démontrent une volonté d'imitation de la marque Belle Epoque.
 
C.A. Paris 21 oct. 1993, Baars Kaas c/ Campina
L'introduction de la lettre n dans la deuxième syllabe de la dénomination Meerlander ne suffit pas pour empêcher la ressemblance d'ensemble, tant visuelle que phonétique, entre ce vocable et la marque Leerdammer.
 
C.A. Paris, 29 avril 1993, Sté an. Raverdy c/ Grand Mère
La marque complexe Carte Noire pour désigner du café est illicitement imitée par la marque Label Noir pour désigner les mêmes produits. En effet, l'adjectif noir est employé comme qualificatif du mot carte. Le mot label véhicule le même concept que le signe " carte " (synonyme d'étiquette). Le terme Carte Noire, associé à l'image de la carte de visite, évoque l'idée de réception, de protocole et de luxe et l'idée de qualité du produit, comme le fait le terme Label Noir. Il y a donc risque de confusion.
 
C.A. Montpellier 5 nov. 1992, Dim et Dimtex c/ Dimpex
L'adjonction à la marque Dim de la syllabe pex ne lui fait pas perdre son individualité et son caractère distinctif. Dimpex est donc l'imitation illicite de Dim.
 
TGI Paris 10 sept. 1992, Bongrain c/ Du Pont de Sauldre
L'étiquette Joyeuse Fermière, en reprenant la représentation en cercle du buste d'une femme blonde de la marque Belle des Champs, constitue l'imitation illicite de cette dernière, alors même que ces femmes sont coiffées différemment.
 
TGI Paris 10 sept 1992, Lor c/ Brabo
La ressemblance phonétique des deux marques (Lo et Lor), désignant des produits identiques, entraîne un risque de confusion pour un consommateur d'attention moyenne, confusion renforcée par l'inscription des deux marques dans un ovale.
 
C.A. Paris 9 sept 1992, SACDOC c/ SDAV
Il résulte de la reprise du mot mas et de la construction d'ensemble de la dénomination Le Mas d'Azur des ressemblances avec la marque Mas d'Auge de nature à entraîner un risque de confusion.
 
TGI Lille 2 juill. 1992, Eaux Minérales d'Evian c/ Vanderstraeten
La marque Saint Léger imite illicitement la marque Badoit, l'allure générale des étiquettes, similaires par le contraste de couleurs, les notes eau minérale et eau de source gazeuse en mêmes lettres courbées, les cartouches de même taille placées au même endroit sur l'étiquette, faisant qu'un acheteur d'attention moyenne pourrait les confondre.
 
C.A. Paris 11 juin 1992, Unidis et Major c/ Evian
Les étiquettes des marques Vivian et Viviant constituent une imitation illicite d'Evian. La Cour d'Appel s'est livrée à une analyse phonétique et graphique des marques et des couleurs utilisées, pour en conclure que " l'association de ces éléments, l'utilisation d'un signe proche pour désigner la marque et des trois mêmes couleurs disposées de façon ressemblante, confère une allure générale très proche qui entraîne la confusion pour le consommateur d'attention moyenne entre les deux étiquettes ".
 
TGI Paris 5 nov. 1991, La Rochefontaine c/ La Gatinaise (confirmé par C.A. Paris 9 juin 1993)
Compte tenu des ressemblances entre la marque La Rochefontaine et l'étiquette La Gatinaise, tenant à la composition du décor dont la partie inférieure représente une prairie parsemée de fleurs, à la forme de certaines fleurs, à la présence d'une marguerite surmontant le i du mot miel, le tribunal constate qu'il se dégage de l'étiquette La Gatinaise une impression de similitude de nature à provoquer un risque de confusion, l'adjonction de nuages, d'une ruche et d'une abeille ne faisant pas disparaître l'imitation illicite.
 
TGI Paris 23 oct. 1991, Le Bourget c/ UOCR (confirmé partiellement par C.A. Paris 20 sept. 1993)
En reproduisant exactement les dispositions de la partie figurative de la marque Le Bourget, caractérisée par trois rangées parallèles de points, qu'elle a remplacés par des triangles, L'UOCR a obtenu, nonobstant les différences de forme de ses composants, un signe dont l'aspect général se rapproche suffisamment de la marque originale pour susciter un risque de confusion. L'imitation illicite existe alors même que les noms des marques sont différents.
TGI Paris 10 juill. 1991, Ducros c/ Suproc (confirmé par C.A. Paris 26 oct. 1993)
La marque complexe Ducros se caractérise par l'élément dénominatif Ducros, distinctif en lui-même, et l'élément figuratif constitué de la représentation d'un D inscrit dans un carré. Le signe incriminé comporte la dénomination Suproc inscrit sous un carré dans lequel figure un S. Du fait de la phonétique et des dispositions similaires des éléments figuratifs, la confusion est possible pour le client qui ne voit pas ou n'entend pas simultanément ces deux marques.
 
2 - Le droit d'auteur
Le droit d'auteur a été, jusqu'à présent, invoqué dans deux espèces :
 
TGI Paris 5 nov. 1991, La Rochefontaine c/ La Gatinaise (confirmé par C.A. Paris 9 juin 1993)
La société La Rochefontaine se prévalait de la protection du droit d'auteur sur les oeuvres de l'esprit pour le graphisme de ses étiquettes (actuel article L 112.2.10¡ CPI). Le TGI et la Cour d'Appel ont accédé à cette demande en se fondant sur les ressemblances d'ensemble (teintes, dessins, décor) entre les étiquettes La Rochefontaine et les étiquettes contrefaisantes La Gatinaise.
 
TGI Paris 23 oct. 1991, Le Bourget c/ UOCR (réformé partiellement par C.A. Paris 20 sept. 1993)
La société Le Bourget invoquait le droit d'auteur pour le décor d'un emballage de collants qui se caractérisait par une combinaison de lignes et de couleurs. Le TGI a considéré qu'il y avait bien contrefaçon d'un droit d'auteur, mais la Cour d'Appel a réformé le jugement sur ce point, au motif que le décor de l'emballage litigieux n'était pas assez original.
 
Une action fondée sur le droit d'auteur n'est donc susceptible d'aboutir que si le décor de l'emballage invoqué est suffisamment original. Or une telle appréciation est évidemment subjective et dépend du juge. Il s'agit cependant d'un argument à ne pas oublier lors d'un procès, le droit d'auteur pouvant être invoqué concurremment au droit des marques ou à l'action en concurrence déloyale.
 

EN APPLICATION DU DROIT DE LA RESPONSABILITE CIVILE POUR FAUTE
 
Les rapports entre l'action en contrefaçon et l'action en concurrence déloyale ont fait l'objet de nombreuses analyses. L'action en contrefaçon est exercée par le titulaire d'un droit de propriété intellectuelle et vise à sanctionner l'atteinte portée à un droit privatif, alors que l'action en concurrence déloyale est exercée par un opérateur économique afin d'obtenir la réparation d'un dommage causé par l'acte déloyal d'un concurrent6.
 
Cette action peut être engagée alors même qu'une marque ou un produit n'est pas protégé par l'action en contrefaçon, soit parce qu'il n'y a pas de contrefaçon, soit parce que la marque n'a pas fait l'objet d'un dépôt.
 
Elle conserve également son intérêt lorsque la confusion coincide avec la contrefaçon, puisque les tribunaux admettent que l'existence d'une faute conserve ouverte l'action en concurrence déloyale. Mais dans un tel cas, devront être établis des faits distincts de ceux que requiert l'action fondée sur le droit des marques7.
 
C'est sur le fondement de l'article 1382 du code civil qu'est née la jurisprudence sanctionnant la concurrence déloyale par imitation, due à un détournement de clientèle créé par une confusion. La jurisprudence a, par la suite, développé une autre action pour sanctionner le parasitisme. Certains considèrent que l'action en concurrence déloyale n'est possible que lorsqu'il existe entre les parties un rapport de concurrence, c'est à dire que les deux entreprises appartiennent au même secteur d'activité. Par contre, le parasitisme peut être sanctionné alors même que les entreprises concernées ne sont pas concurrentes. Les agissements parasitaires ne semblent donc pas relever de la théorie de la concurrence déloyale au sens strict. Certains auteurs ont cependant souligné que, l'article 1382 n'imposant aucun lien préalable, ni juridique, ni économique, entre auteur et victime, rien n'interdisait la sanction des agissements parasitaires8.
 
6 C.Cass; 22 sept. 1983, D. 84, chron. 191
7 C.A. Colmar 13 mai 1994, Schiffer Food c/ CFPO
8 Pour une illustration du débat, cf. M.A. Frison Roche, " Les principes originels du droit de la concurrence déloyale et du parasitisme ", RJDA 6/94, p. 483
 
1- La concurrence déloyale par imitation
 
La notion de confusion est une condition nécessaire de l'établissement d'une faute au sens de l'article 1382 c.civ (cf. encadré 3). L'acte de concurrence déloyale ainsi réalisé constitue un moyen d'induire en erreur l'acheteur potentiel quant à l'origine du produit :
 
C.A. Paris 14 avril 1995, Distribution Grossistes de France c/ Nestlé et Sopad Nestlé
Filiale de la société propriétaire de la marque, la société Sopad Nestlé ne pouvait invoquer le droit des marques, mais la contrefaçon de la marque de Nestlé constitue à son encontre un acte de concurrence déloyale. 
C.Cass. 24 janv. 1995, Siréa c/ Cachou Lajaunie
L'utilisation par la société Siréa de la couleur jaune choisie par la société Cachou Lajaunie peut accentuer la confusion dans l'esprit du public sur l'origine des produits. La Cour de Cassation, cassant l'arrêt de la Cour d'Appel sur ce point, invite les juges du fond à rechercher si ce fait est constitutif de concurrence déloyale.
 
C.Cass. 21 juin 1994, Générale Biscuit et LU c/ Rougier
La confusion naît de l'existence de similitudes entre les produits en cause. Dans le cadre de l'application du droit des marques, la règle fondamentale est que la similitude (et donc la contrefaçon) s'apprécie d'après les ressemblances, et non d'après les différences. La Cour de Cassation transpose ce principe à l'action en concurrence déloyale en déclarant : " la similitude du conditionnement de produits concurrents s'apprécie d'après les ressemblances et non d'après les différences, le juge devant rechercher si l'impression d'ensemble est de nature à établir une confusion dans l'esprit de la clientèle "9. La motivation très nette de la décision en fait un " arrêt de principe " en ce domaine, d'autant qu'elle sert de fondement à la cassation de l'arrêt de la Cour d'Appel.
 
C.A. Paris 20 sept 1993, UOCR c/ Le Bourget
L'utilisation par UOCR d'un emballage imitant à l'excès celui de Le Bourget (format, teinte et décoration) est un acte de concurrence déloyale distinct de l'imitation de marque.
 
C.A. Paris 23 juin 1993, BN c/ Atlantic Snacks En utilisant les mêmes dégradés de couleurs, le même graphisme, la même disposition générale pour commercialiser le même genre de produit, alors qu'en 1990 BN était la seule à offrir ce type de biscuit apéritif sur le marché, Atlantic Snacks a indéniablement cherché à conférer à son conditionnement le même aspect d'ensemble que celui de BN pour créer une confusion dans l'esprit de la clientèle, ce qui constitue une faute engageant sa responsabilité sur le fondement de l'article 1382 c.civ.
 
TGI Paris 27 nov. 1992, Pernod-Ricard et Sté Cidreries et Sopagly Réunies c/ Ets Volcler
En accentuant les ressemblances entre les étiquettes Champomy et Festy'Pom, en faisant implicitement référence à la marque Champomy et à la publicité Champomy pour sa propre publicité, en se posant en précurseur et en plaçant son produit sous la référence de la marque collective Les Cidres de France, la société Volcler a commis des actes de concurrence déloyale.
 
C.A. Montpellier 5 nov. 1992, Dim et Dimtex c/ Dimpex
Le fait de profiter de la notoriété attachée à la marque imitée, de se placer dans le sillage de la société concurrente et de créer un risque de confusion est constitutif de concurrence déloyale. La Cour d'Appel a, dans cette espèce, appliqué implicitement le critère de la concurrence déloyale par parasitisme (voir infra).
 
C.A. Rennes 7 oct. 1992, Soufflet Alimentaire c/ Tipiak
L'identité d'ensemble des produits Soufflet avec les produits Tipiak (forme des emballages, choix des couleurs, disposition des inscriptions en caractères noir, d'un motif décoratif et de ses tonalités) risque d'entraîner une confusion qui démontre le manquement aux règles de la loyauté commerciale par Soufflet Alimentaire.
 
TGI Paris 10 sept. 1992, Lor SA c/ Huhtamako Oy et Brabo
Il y a volonté délibérée de créer un risque de confusion (entre la marque originale Lor et la dénomination Lo) sur l'origine des produits.
 
C.A. Lille 2 juill. 1992, Evian c/ Vanderstraeten
La commercialisation d'eau dans des bouteilles imitant les bouteilles Evian (couleur et forme de la bouteille et du bouchon) démontre une intention délibérée de créer une confusion et constitue un acte de concurrence déloyale.
 
C.Cass. 21 avril 1992, COFREIN c/ Moulinex
L'offre à la vente de produits imités, vendus à un prix beaucoup plus faible, est constitutive de concurrence déloyale.
 
Tcom. Bobigny 21 nov. 1991, Saupiquet c/ Paulet
L'utilisation d'un emballage qui reproduit de façon analogue dans ses couleurs, son décor et sa typographie l'emballage original d'un concurrent constitue une concurrence déloyale. Paulet, en utilisant pour ses emballages de salades la même forme cylindrique et la même capacité, les mêmes couleurs, les mêmes sortes de noms que ceux utilisés par Saupiquet et la disposition au même endroit d'une photographie représentant le produit, a commis des actes de concurrence déloyale au détriment de Saupiquet.
 
TGI Paris 5 nov. 1991, La Rochefontaine c/ La Gatinaise (confirmé par C.A. Paris 9 juin 1993)
La reprise d'éléments employés par La Rochefontaine, sans exclusivité, tels que le lettrage de la capsule et la marguerite sur le mot miel, démontre une recherche manifeste de confusion dans l'esprit de la clientèle, constitutive de concurrence déloyale.
 
TGI Paris 10 juill. 1991, Ducros c/ Suproc
La commercialisation par Suproc de produits dans des conditionnements transparents revêtus d'un sigle imitant celui de Ducros, comportant les mêmes couleurs et la même position que ceux de Ducros, démontre que Suproc a voulu jouer de la confusion possible et s'est ainsi rendue coupable de concurrence déloyale.
 
C.A. Rouen 6 mars 1991, CPC France c/ Kruger (confirmé sur ce point par C.Cass. 12 juill. 1993)
Un acte de concurrence déloyale est réalisé du fait que les dimensions d'un bocal Cléo contrefaisant le bocal Benco sont semblables au bocal original.
 
C.A. Paris 23 janv. 1991, Claudel Roustang Galac c/ Fromageries Picon
La reprise des couleurs bleu foncé, bleu clair, blanc et rouge sur les emballages de fromage à tartiner La Bonne Vache constitue un acte de concurrence déloyale au préjudice des fromageries Picon ( marque La Vache Picon).
 
9 Ce principe était déjà appliqué par certaines juridictions du fond auparavant. Cf. C.A. Rennes 7 oct. 1992, Soufflet alimentaire c/ Tipiak, C.A. Paris 23 juin 1993, BN c/ Atlantic Snacks, et implicitement par C.Cass. 12 juill. 1993, Kruger c/ CPC France et Midial. Les juges qui retiendraient, comme l'ont fait d'autres juridictions, les différences de détail (C.A. Paris 21 oct. 1993, Baars Kaas c/ Campina) ou chaque élément de similitude (C.A. Versailles 20 oct. 1993, Reckitt et Colman c/ Nicols) et non les impressions d'ensemble, risquent désormais la cassation de leur décision.
 

2- L'action pour parasitisme
 
L'arrivée des " contremarques " sur le marché a démontré que les copieurs ne cherchent plus seulement à imiter les marques, mais à profiter de leur réputation et à vivre en parasite dans le sillage de leurs concurrents. Le concept de parasitisme permet de lutter efficacement contre de telles pratiques. En n'exigeant pas l'existence d'un risque de confusion, l'action est plus ouverte que l'action en concurrence déloyale classique10.
 
Depuis l'arrêt de la Cour de Cassation du 27 juin 1995 dans l'affaire Lindt c/ Cémoi, l'action pour parasitisme s'en détache même complètement, puisque cet arrêt censure la Cour d'Appel qui, " en se déterminant sans répondre aux conclusions de Lindt, qui invoquaient, outre le risque de confusion, le comportement parasitaire de Cémoi, résultant à la fois de la notoriété auprès de la clientèle du conditionnement de la société Lindt et de la volonté manifestée par Cémoi de se placer dans son sillage, n'a pas donné de base légale à sa décision ".
 
En matière d'imitation de PGC, le parasitisme peut revêtir deux formes : Le détournement de la notoriété et le détournement des investissements d'autrui11.
 
10 C.A. Colmar 13 mai 1994, Schiffer Food c/ CFPO : " Le fait de se rattacher, de manière directe ou indirecte, à l'entreprise d'un concurrent à la notoriété incontestable, en profitant du courant d'achats établi en faveur d'articles commercialisés par ce dernier et en dérivant à son bénéfice une initiative commerciale impliquant diverses dépenses et la prise de risque, constitue un agissement parasitaire, même si la confusion n'est pas spécialement recherchée. "
11 Il résulte cependant de l'arrêt, isolé, de la cour d'Appel de Versailles du 20 oct. 1993 (Reckitt et Colman c/ Nicols) que l'amélioration technique d'un produit imité, en ce qu'elle conduit à procéder à des investissements et à des recherches techniques, ne constitue pas un acte de parasitisme.
 

DES MOYENS DE DEFENSE DISCUTABLE
 
1- L'absence de risque de confusion : la prise en compte d'éléments distinctifs
 
L'absence de risque de confusion est, logiquement, le premier argument soulevé par le défendeur à une action en contrefaçon ou en concurrence déloyale. Or certains juges ont constaté l'absence de confusion en retenant les éléments distinctifs différenciant les produits, en allant à l'encontre de la jurisprudence de la Cour de Cassation. En outre, cet argument ne permet pas d'échapper à la condamnation d'un éventuel agissement parasitaire16.
 
C.A. Metz 4 janv. 1995, Lindt et Sprüngli c/ Chocometz
S'agissant de chocolats à déguster frais, la cour déclare : " attendu que l'analyse comparée des éléments dénominatifs et figuratifs des marques Les Pyrénéens de la société Lindt & SprŸngli et des produits Grand Avoriaz de la société Chocometz, ainsi que l'appréciation d'ensemble des conditionnements dont l'aspect global est différencié par la marque dénominative de chaque produit, ne font pas apparaître de ressemblances susceptibles de créer un risque de confusion dans l'esprit d'un consommateur d'attention moyenne (...) ".
Il faut cependant relever que la Cour n'est arrivée à cette conclusion qu'après une longue étude des emballages et a fondé tout son raisonnement sur les éléments qui les différenciaient, alors qu'en application de la jurisprudence de la Cour de Cassation du 21 juin 1994, elle aurait dû analyser la ressemblance d'ensemble, sans tenir compte des différences.
 
C.A. Paris 21 oct. 1993, Baars Kaas c/ DMV Campina et autre
La Cour d'Appel confirme le jugement qui avait rejeté l'action en concurrence déloyale au motif que " de nombreuses différences existent dans les deux conditionnements rendant impossible tout risque de confusion ". Cet arrêt est antérieur à l'arrêt de principe du 21 juin 1994 (précité p. 11 et 12). L'argument retenu par la Cour d'Appel ne serait donc plus recevable de nos jours.
 
C.A. Orléans 5 févr. 1992, Générale Biscuit et Lu c/ Rougier (cassation par C.Cass. 21 juin 1994)
Les sociétés Générale Biscuit et Lu commercialisent les biscuits Hello de Lu dans des emballages employant des dessins fluorescents représentant des scènes de la vie des Etats-Unis et se sont opposées à l'utilisation d'emballages similaires par la société Rougier pour ses marques Okay et OK. La Cour d'Appel les déboute en considérant qu'en dépit des fortes similitudes existant entre les deux conditionnements, ceux-ci sont suffisamment dissemblables pour éviter dans l'esprit d'un consommateur, même médiocrement averti ou attentif, tout risque de confusion. C'est cet arrêt qui a été cassé par l'arrêt de principe en la matière daté du 21 juin 1994 (précité p. 11 et 12), le juge devant se fonder non sur les différences de détail mais sur les seules ressemblances, afin de rechercher si l'impression d'ensemble est de nature à établir une confusion.
 
C.A. Versailles 26 sept. 1991, Kodak c/ Wilco (confirmé partiellement par C.Cass; 7 déc. 1993)
" L'impression générale des documents Wilco est caractérisée par des couleurs acides qui n'ont aucun rapport avec les tons chauds employés par Kodak, de telle sorte qu'(...) elles ne sauraient être considérés comme vaguement ressemblantes ou approchantes. La différence est encore accentuée par la présence de la dénomination Maxicolor qui apparaît de façon très apparente sur tous les documents produits et par l'emblème du soleil ". La société Kodak s'est pourvue en cassation en arguant du fait que la Cour d'Appel aurait dû tenir compte de la combinaison des couleurs et ne pas s'attacher qu'à la différence de tons. Ce moyen a été rejeté par la Cour de Cassation.
En l'espèce, tant l'arrêt de cassation que celui d'appel ont été rendus antérieurement à celui du 21 juin 1994 précité. L'argument relatif à la différence entre les deux emballages ne pourrait donc plus être recevable.
 
Tcom. Nanterre 18 juin 1991, Lindt et Sprüngli c/ Nestlé Rowntree
Un fabricant de chocolat reprochait à son concurrent d'utiliser pour l'un de ses coffrets le même papier, marbré vert comportant des traces de rouge, que celui qu'il utilisait lui-même. Le tribunal constate que " la seule ressemblance entre les boîtes est le papier, les boîtes n'ont pas le même format, le dessus est tout à fait différent, l'un étant en couleur et l'autre en papier doré avec impression noire ", et déboute le demandeur (tout en indiquant que " l'on peut regretter le manque d'imagination des créateurs ").
Là encore, cet arrêt se fonde sur les différences et non sur les ressemblances.
 
16 C.Cass. 27 juin 1995, Lindt et Sprüngli c/ Cantalou Cémoi, précité p. 14
 

2- La question des "codes de présentation" et des "codes couleurs"
 
Certains fabricants attaqués pour imitation font valoir qu'ils n'ont fait que reprendre des " codes couleurs " ou des " codes de présentation " habituels pour les produits qu'ils ont commercialisés. Le noir serait ainsi symbole de haut de gamme pour le café, le blanc serait indissociable des produits laitiers frais ou le vert des produits d'hygiène.
Force est pourtant de constater que de tels arguments ne servent qu'à justifier une imitation et n'emportent d'ailleurs que peu l'adhésion des praticiens comme des tribunaux. Il est néanmoins arrivé que certaines juridictions aient retenu l'existence de tels " codes ".
Mais là encore, la jurisprudence de la Cour de Cassation, depuis l'arrêt Générale Biscuit et Lu c/ Rougier du 21 juin 1994 amène à remettre en question la validité même de l'argument puisque les " codes couleurs " ne peuvent qu'accentuer les ressemblances susceptibles de créer une impression " d'ensemble de nature à créer un risque de confusion ".
 
C.A. Paris 26 oct. 1993, Suproc c/ Ducros
La société imitatrice a fourni plusieurs emballages prouvant que la combinaison de couleurs jaune et rouge ainsi que l'apposition d'une bande sur le côté gauche des sachets est courante dans le conditionnement des épices. Il n'y a donc pas d'imitation.
 
C.A. Versailles 20 oct. 1993, Reckitt et Colman c/ Nicols
La Cour d'Appel déclare qu'" il n'existe pas de droit privatif sur les bases des parfums et de leurs dénomination génériques, tirées de la réalité et de l'observation des données naturelles ; que de très longue date et dans toutes sortes de produits ménagers, certaines espèces ont attiré les fabricants et les consommateurs par leur parfum et sont évoquées par des couleurs caractéristiques de ces espèces : ainsi la lavande, violette, le citron, jaune, le pin, vert (...) ". Elle considère de ce fait qu'il n'y a pas eu imitation.
 

3- La question des marques banales ou faibles
 
Les défendeurs à une action en contrefaçon invoquent également la banalité du signe protégé ou le fait qu'il appartient à un genre qui ne peut être approprié. Les tribunaux, n'accordent que peu de crédit à cet argument. La Cour d'Appel de Paris a même, dans son arrêt du 14 avril 199517, déclaré que " le concept de marque faible et son corollaire la protection faible sont des notions étrangères au droit français des marques ".
 

A- LA PALETTE DES SANCTIONS ENCOURUES
 
1- Les sanctions civiles
 
a) Les sanctions communes aux droits de propriété intellectuelle et à la responsabilité civile
 
- Les dommages intérêts :
Le préjudice subi du fait d'une contrefaçon de marque (art. 716.1 CPI) ou d'un acte de concurrence déloyale est réparé par la condamnation du copieur à des dommages-intérêts. Il résulte de l'étude de la jurisprudence que l'évaluation du préjudice subi et des dommages-intérêts correspondants est une opération délicate. Cette question très importante sera envisagée ci-après (cf. B).
 
- L'interdiction de poursuivre l'activité litigieuse :
Les TGI peuvent ordonner la cessation des agissements litigieux, lorsqu'ils sont saisis d'une action en concurrence déloyale, mais également lorsqu'un droit de marque est invoqué (art. L 716.6 CPI).
 
- L'astreinte :
L'astreinte est fréquemment prononcée pour assurer la bonne exécution de la décision rendue. Elle consiste en une condamnation pécuniaire dont le montant est proportionnel au retard d'exécution18.
 
- La publication du jugement :
Si le demandeur triomphe dans son action, il peut obtenir la publication du jugement, aux frais du condamné, dans un ou plusieurs journaux. Cette sanction, issue des mécanismes de la responsabilité civile, est également envisageable dans le domaine du droit des marques ou du droit d'auteur (art. L 716.13 et L 335.6 CPI).
 
b- Les sanctions spécifiques aux droits de propriété intellectuelle
 
- Le droit des marques :
Le tribunal peut ordonner la confiscation, la destruction des produits contrefaisant une marque, ou leur remise au propriétaire de la marque contrefaite (art L 716.14 CPI). Il peut également interdire l'usage de la marque litigieuse pour l'avenir19.
 
- Le droit d'auteur :
le tribunal peut, aux termes de l'article L 335.6 CPI, ordonner la confiscation des produits contrefaisants et du matériel installé en vue de la réalisation du délit.
 

2- Les sanctions pénales
 
La loi Longuet a, en outre, renforcé et élargi certaines dispositions pénales prévues par le CPI (voir encadré 4).
Les sanctions pénales ne peuvent être prononcées que si les délits prévus par la loi sont constitués. Aussi les peines correctionnelles ne sont pas encourues lorsque les faits incriminés ne constituent qu'une atteinte au droit de propriété n'entrant pas dans la définition des délits institués par la loi.
 

3- Les sanctions douanières
 
Des sanctions douanières peuvent également s'ajouter aux sanctions civiles et pénales. Le code des douanes (art. 414) prévoit ainsi une possibilité d'emprisonnement maximal de 3 ans, la confiscation de l'objet de la fraude et du moyen de transport ayant servi à la fraude, ainsi qu'une amende comprise entre une et deux fois la valeur de l'objet de la fraude.
 
18 Tcom. Bobigny 21 nov. 1991, Saupiquet c/ Paulet : Le tribunal ordonne le retait des conditionnements pour les salades au thon sous astreinte de 100 000 F par jour de retard à compter du trente et unième jour suivant la signification du jugement, et l'interdiction de poursuivre le commercialisation de ces produits sous astreinte de 1 000 F par infraction constatée.
19 C.A. Versailles 4 nov. 1993, Sté The Scotch Whisky Association c/ Sté Suprex
 

LA REPARATION DU PREJUDICE
 
Pour obtenir la réparation du préjudice causé par l'imitation, le fabricant doit, conformément aux règles de la responsabilité pour faute, en démontrer l'existence et le montant.
Il semble, toutefois, que l'action en concurrence déloyale se détache des règles classiques du droit commun de la responsabilité civile21. Plusieurs arrêts de la Cour de Cassation ont, en effet, écarté formellement l'exigence d'une preuve spécifique du dommage (donc du préjudice), en déclarant qu'" il s'inférait nécessairement des actes déloyaux constatés l'existence d'un préjudice, fût-il seulement moral "22. Un simple préjudice moral, présumé à partir de la seule constatation de la faute, suffit donc à la recevabilité d'une action en concurrence déloyale. Encore faut il que la société victime apporte la preuve de l'étendue de son préjudice23.
Or, l'évaluation de l'importance du préjudice subi est très difficile à mesurer. De plus, une jurisprudence constante de la Cour de Cassation, remontant à 1919, reconnaît que les juges du fond, qui ne sont pas astreints à suivre l'avis des experts, disposent d'un pouvoir souverain d'appréciation pour évaluer l'étendue du préjudice et ne sont pas tenus de préciser les divers éléments ayant servi à déterminer le montant des dommages-intérêts qu'ils allouent24.
 
21 G. Viney, JCP ed G, I, 3727, p. 547
22 C.Cass; 22 oct. 1985, Sté générale Mécanographie c/ Sté Saint Etienne Bureau, Bull. civ., IV, n°245 ; C.Cass. 9 févr. 1993, Mercédès Benz France c/ Tchumac, Bull. civ., IV, n° 53, JCP 94 ed. E, n¡545
23 C.Cass 10 janv. 1989, SA Roblot c/ Sté Pompes funèbres nîmoises, Bull. civ., IV, n° 12 : " Si les faits de concurrence déloyale, générateurs d'un trouble commercial, impliquent l'existence d'un préjudice, la Cour d'Appel a retenu souverainement que la Sté Roblot ne rapportait pas la preuve de l'étendue du préjudice. "
24 A titre d'exemple, nous renvoyons le lecteur aux encadrés 6 et 7, en annexe.
 

1- Les difficultés d'évaluation du préjudice subi
 
Différents préjudices découlent d'une imitation. Le plus évident, et le plus facile à évaluer, est le préjudice commercial (ou préjudice direct), né du manque à gagner du fabricant du produit copié (a). Il existe également un préjudice d'image (ou préjudice indirect) né de l'avilissement de la marque du fait de la copie (b).
 
a- Le préjudice commercial
 
C.A. Rouen 6 mars 1991, CPC France c/ Kruger GmbH
" Le préjudice subi par CPC découle du gain manqué par suite des agissements de Kruger, laquelle, par des produits similaires (à ceux de CPC) et bénéficiant, en raison d'un conditionnement analogue, de la notoriété acquise par la marque Benco, a détourné à son profit une partie de la clientèle dont le choix, sans l'accaparement de la société rivale, se serait porté sur les produits Benco. "
 
TGI Paris 10 sept. 1992, Bongrain et Fromagerie des Chaumes c/ Laiteries du Pont de Sauldre
" Au moment de l'apparition du fromage Joyeuse Fermière sur le marché, la Fromagerie des Chaumes a enregistré une baisse de chiffre d'affaires de 18 millions de F pour le mois de janvier 1992. "
 
C.A. Colmar 13 mai 1994, Schiffer Food c/ CFPO
Les comportements de Schiffer Food " (...) entraînent quasi mécaniquement des transferts d'achats, conscients ou inconscients, d'o� un manque à gagner tangible ".
 
b- Le préjudice d'image25
 
Le préjudice d'image résulte du fait que le produit du demandeur ne pourra plus, une fois qu'il a été imité de façon illicite, avoir la même place dans l'esprit du consommateur, dans la perception consciente ou inconsciente que ce consommateur a dudit produit. Il est beaucoup plus difficile à prouver en l'absence d'une méthode générale de détermination. Certains juges ont, pourtant, reconnu l'atteinte à l'image de marque :
 
C.A. Rouen 6 mars 1991, CPC France c/ Kruger GmbH
Le tribunal retient " le trouble causé par la seule atteinte à l'intégrité d'un modèle dont la reproduction compromet l'originalité. "
 
TGI Paris 10 sept 1992, Lor SA c/ Huhtamako et Brabo
Les actes d'imitation illicite des marques Lor " les affadissent et leur font perdre leur pouvoir attractif. "
 
C.A. Colmar 13 mai 1994, Schiffer Food c/ CFPO
" Les comportements ci-dessus stigmatisés portent atteinte à l'image de la marque."
 
C.A. Bordeaux 13 sept. 1994, Perrier-Jouet c/ Mau et Jean
Le tribunal accorde 20 000F de dommages-intérêts pour " atteinte à la marque de Perrier-Jouet ".
 
C.A. Paris 24 oct. 1994, Martini et Rossi c/ Lidl et Sté des Grands Chaix de France
Les société Lidl et Grands Chaix de France ont porté atteinte au droit de propriété de Martini sur deux marques d'une grande notoriété. " Cette atteinte au caractère attractif des marques est de nature à les dévaloriser et à les vulgariser aux yeux du public. (...) L'avilissement est d'autant plus important, en l'espèce, que les étiquettes contrefaisantes ont été apposées sur des produits vendus dans des magasins pratiquant systématiquement des rabais ".
 
c- La perte de la valeur de l'entreprise
 
Certains praticiens26 se sont récemment interrogés sur l'existence d'un " préjudice patrimonial ", résultant du préjudice commercial et du préjudice d'image. Il traduirait la dépréciation de la valeur du fonds de commerce de l'entreprise. Il n'a, jusqu'à présent, pas été mentionné dans la jurisprudence.
 
25 Pour une analyse juridique de l'image de marque, cf. H. Maccioni, L'image de Marque, Paris, Economica, 1995.
26 Colloque des experts comptables judiciaires des Cours d'Appel de Paris et Versailles du 5 décembre 1995.
 

2- Des réparations exemplaires
 
Lorsque le préjudice est correctement évalué, les tribunaux n'hésitent pas à accorder des dommages-intérêts importants. Deux affaires illustrent ce propos:
 
C.A. Paris 23 juin 1993, BN c/ Atlantic Snacks
Pour apprécier le préjudice commercial subi par BN, le tribunal a tenu compte, outre les investissements publicitaires réalisés par cette société, des faits suivants :
- BN a été déréférencée par un distributeur au profit d'Atlantic Snacks, dont le produit était moins cher ;
- Atlantic Snacks a pu, gr‰ce à la copie de l'emballage de BN, réaliser une percée importante sur le marché des produits soufflés, sans engager de frais publicitaires et sans avoir à effectuer au préalable d'études de marché, ce qui lui a permis au surplus de commercialiser son produit à moindre prix ;
- Atlantic Snacks a pu fidéliser une clientèle qui, s'il n'y avait eu imitation d'emballage, serait restée acquise à BN.
Compte tenu de ces éléments, les dommages-intérêts alloués à BN se montent à 1 million de F. Cette somme est importante. Néanmoins, BN, quant à elle, estimait le préjudice subi à 12 millions de F.
 
Tcom. Nanterre 12 mars 1993, CPC France c/ Kruger GmbH et NACO
Le tribunal, qui statuait uniquement sur les dommages-intérêts, a tenu compte des conclusions d'un expert qui avait été désigné pour évaluer le préjudice subi par CPC France, laquelle réclamait 10 600 000 F de dommages-intérêts. Le juge retient que " le recul de chiffre d'affaires de la SA CPC France ne serait pas seulement dû à la similitude des flacons, mais aussi à la différence de prix entre les produits ". Suivant les conclusions de l'expert, qui proposait un abattement de 40% sur la somme demandée, le tribunal a condamné Kruger et NACO à 6 360 000 F de dommages-intérêts.
 
Les réparations peuvent devenir d'autant plus exemplaires que les dommages-intérêts peuvent être alloués à l'occasion d'une action en concurrence déloyale, mais également à l'issue d'une action fondée sur les droits de propriété intellectuelle. Lorsque ces deux actions sont intentées devant le même tribunal et à condition de prouver deux préjudices distincts27, rien ne s'oppose à ce que les dommages intérêts soient cumulés.
 
27 cf. C.A. Douai 3 juill. 1995, Buissart c/ Golden Lady : " attendu cependant que le préjudice résultant de ces faits de concurrence déloyale invoqués par la société appelante (Buissart) vient se confondre avec le précédent, qui est lui même notamment constitué par une perte de vente qui ne peut être compabilisée deux fois (...) ".
 

3- A la recherche d'une juste évaluation du préjudice
 
L'analyse de la jurisprudence démontre l'importance d'une évaluation précise du préjudice subi. Si le fabricant ne convainc pas le juge, en effet, il risque de se voir attribuer des dommages-intérêts très faibles, voire symboliques. Deux affaires montrent parfaitement les conséquences d'une mauvaise appréciation du préjudice subi :
 
C.A. Montpellier 5 nov. 1992, Dim et Dimtex c/ Dimpex
La Cour déclare que " la société Dim n'apporte aucun élément de nature à évaluer le préjudice commercial qu'elle allègue et dont elle demande la réparation à hauteur de 500 000 F. Il apparaît, au vu des éléments de la procédure, que ce préjudice revêt surtout un aspect moral et qu'il appelle l'octroi de 10 000 F à la société Dim. Le préjudice essentiellement moral, à défaut de justification afférant au préjudice commercial éventuel de la société Dimtex (filiale de Dim), subi par cette dernière en raison des faits allégués, est très inférieur à celui de la société Dim, et (la société Dimtex) ne peut revendiquer pour elle-même la très grande notoriété dont jouit la société principale ". Le dommage est réparé par l'octroi de la somme de 1F en dommages-intérêts.
 
Tcom. Bobigny 21 nov. 1991, Saupiquet c/ Paulet
Dans cette affaire, Saupiquet demandait la somme de 3 millions de F dont 2 millions de F à titre de provision. Le tribunal constate que Saupiquet " n'apporte pas le moindre élément de preuve du préjudice direct et fait valoir des dépenses de publicité et de promotion pour justifier le préjudice indirect ". Il considère que les dépenses engagées ont, " quelles que soient les circonstances, un caractère d'investissement reconnu par Saupiquet, nécessaires du fait de la position dominante de cette société ". Usant de son pouvoir d'appréciation, le tribunal déclare alors " qu'il détient des éléments pour décider d'allouer à Saupiquet la somme de 1F " à titre de dommages-intérêts.
 
Ces interrogations démontrent la nécessité d'une meilleure appréciation du préjudice réellement subi. C'est pourquoi certains auteurs ont proposé des méthodes, afin d'offrir aux entreprises et aux tribunaux des moyens objectifs d'évaluation (encadré 5). La méthode utilisée pour le calcul du préjudice commercial tient compte des pertes de chiffre d'affaires de l'entreprise copiée du fait de l'imitation, ce qui revient à prendre en considération les produits commercialisés par le copieur28. Ne serait il pas plus juste de retenir la " masse contrefaisante ou imitante " effectivement produite, afin de sanctionner le copieur et non plus seulement de réparer le préjudice29?
 
Une telle proposition pose cependant des problèmes quant aux fondements mêmes de l'indemnisation du préjudice. Selon les principes de la responsabilité civile en effet, l'indemnisation du préjudice assure l'équilibre entre la sanction d'un dommage fautif et la réparation d'un dommage subi. Mais l'indemnisation de la victime est la limite de la sanction civile et le principe de la réparation intégrale interdit une sanction qui excède les contours du dommage, ce qui explique le rejet des demandes irréalistes ou infondées. Un auteur a pourtant suggéré d'aller vers des sanctions plus élevées que le quantum du dommage, voire vers des sanctions détachées du dommage30.
 
28 Notons que, dans un arrêt, la Cour d'Appel de Paris, ayant considéré que le copieur n'avait pas commercialisé la marque contrefaisante, n'a accordé des dommages-intérêts que pour le préjudice résultant d'un dépot illicite de marque (C.A. Paris 29 avril 1993, Sté an. Raverdy c/ Grand mère).
29 solution retenue en matière de contrefaçon de brevets (C.Cass. 27 oct. 1992, PIBD 1993 III.76).
30 M.A. Frison Roche, " Les principes originels du droit de la concurrence déloyale et du parasitisme ", RJDA 6/94, p.483 : " Cela oblige nécessairement à délaisser ce si fructueux article 1382 c.civ (... et) à trouver en deçà un fondement légitime qui, à lui seul, suffira à justifier la sanction, elle même enfin détachée de la responsabilité civile. "
 

Les entreprises victimes d'imitations de leurs emballages disposent d'armes juridiques pour faire cesser ces pratiques préjudiciables. En particulier, la jurisprudence de la Cour de Cassation conforte la possibilité d'agir sur le fondement de la concurrence déloyale.
Il est, cependant, nécessaire d'appeler l'attention des praticiens (magistrats, avocats, juristes d'entreprise) sur trois points qui, aujourd'hui, sont encore mal résolus :
 
1- L'évaluation du préjudice doit être la plus objective possible.
 
Il faut que le dommage soit correctement évalué. Cela suppose que l'on accorde plus d'importance aux méthodes objectives d'évaluation du préjudice. Il faudrait également que le coût de ces études puisse être accessible au plus grand nombre d'entreprises.
 
En outre, on déplore que les revues de jurisprudence, notamment le PIBD, en publiant des extraits des décisions, tendent à occulter les développements relatifs à l'évaluation du préjudice, pour ne publier que le montant des dommages-intérêts accordés.
 
2- La lutte contre l'imitation des emballages passe par la condamnation des copieurs à des sanctions pécuniaires lourdes.
 
L'imitation ne doit plus être perçue comme une activité à faible risque et à forts profits. En effet, l'indemnisation du préjudice est encore trop strictement attachée aux règles du code civil38. Il convient d'aller au-delà de la seule réparation du préjudice pour condamner les copieurs à des sanctions dissuasives. La jurisprudence a su détacher l'action en concurrence déloyale de la stricte application des règles de la responsabilité civile, notamment sur le plan de la preuve du préjudice. Cette évolution doit se poursuivre.
 
3- La publication des décisions doit tenir compte des coûts d'insertion réels.
 
Il s'agit de stigmatiser les entreprises coupables. Dans un but de dissuasion, il est regrettable que la condamnation du copieur à la publication de la décision, dans des revues spécialisées ou non, n'ait pas l'importance qu'elle mérite, le coût d'insertion étant à l'heure actuelle sous-évalué par les juges39.
 
38 article 1149 c.civ : " les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé (...) ".
39 Les frais de publication incombent au copieur, et, souvent, les tribunaux limitent le coût de la mesure. Certains ont proposé une autre solution qui consisterait à autoriser la victime à publier le jugement à ses frais et sans restrictions.