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Revue des Marques - numéro 64 - octobre 2008
 

Promotions et risques juridiques

Promotions et risques juridiques

La promotion des ventes est un outil essentiel pour séduire et fidéliser les consommateurs, ou encore leur faire découvrir de nouveaux produits. Les entreprises rivalisent d'imagination et sont parfois conduites à mettre en place des opérations quelque peu périlleuses d'un point de vue juridique, alors que certaines dispositions sont sanctionnées, aujourd'hui encore, pénalement.


PAR JEAN-CHRISTOPHE GRALL & ÉLÉONORE CAMILLERI *

Il existe divers types de promotions, qu'elles reposent sur une réduction du prix payé par le consommateur, sur l'offre d'un bien ou d'un service à titre de prime, ou sur la possibilité de participer à un jeu-concours ou à une loterie sans obligation d'achat.

Les réductions de prix

Les promotions offrant aux clients l'avantage d'acquérir des produits ou services à tarif réduit abondent dans les points de vente et se présentent sous des formes diverses. Le fait que ce type de promotions soit courant, voire banal, ne doit pas occulter certains risques juridiques. Ainsi, lors de la mise en place d'une promotion par le prix, il convient de veiller à respecter les dispositions de l'arrêté n° 77-105/P du 2 septembre 1977 (en particulier : affichage du prix de référence, disponibilité des produits et prix garantis tout au long de la période de promotion). À défaut serait caractérisée une contravention de cinquième classe sanctionnée par une amende d'un montant maximal de 1 500 euros pour la personne physique et du quintuple (7 500 euros) pour la personne morale, mais cela multiplié potentiellement par le nombre de produits en infraction.

Ces offres de réduction de prix stricto sensu doivent être distinguées d'opérations voisines, les promotions “girafes” et les offres du type “treize à la douzaine”, qui consistent à offrir aux consommateurs un supplément gratuit de produit. Ces dernières, parfaitement licites, échappent aux dispositions de l'arrêté n° 77-105/P. En tout état de cause, quelle que soit l'opération, le commerçant ne doit pas procéder à des reventes à perte, sous peine de se voir appliquer les sanctions pénales (il s'agit d'un délit) prévues par l'article L. 442-2 du Code de commerce.

Les ventes avec prime

La vente avec primes consiste à remettre au consommateur un cadeau pour tout achat d'un produit déterminé. Cette opération promotionnelle, qui occulte le prix réel du produit et fausse les possibilités de comparaison, est strictement encadrée. L'article L. 121-35 du Code de la consommation pose un principe d'interdiction de toute vente de produits ou de services aux consommateurs s'accompagnant immédiatement ou à terme de la remise gratuite d'une prime, la sanction accompagnant cette disposition étant une amende de cinquième classe.
Toutefois, le Code de la consommation prévoit une série d'exceptions. Il autorise en particulier : les biens, produits ou prestations de service qui sont indispensables à l'utilisation normale de l'objet de la vente (par exemple une souris avec un ordinateur) ; les prestations de service après vente et les facilités de stationnement ; les prestations de service attribuées gratuitement si elles ne font pas ordinairement l'objet d'un contrat à titre onéreux et sont dépourvues de valeur marchande (par exemple la mise en service d'une machine ou d'un produit électrique) ; la remise d'échantillons permettant d'apprécier la qualité d'un produit, s'ils portent la mention “échantillon gratuit, ne peut être vendu” ; les menus services ou menus objets quels qu'ils soient. Pour les deux dernières exceptions à l'interdiction des ventes avec prime, l'article R. 121-8 du Code de la consommation prévoit les seuils suivants :

La vente avec prime consiste à remettre au consommateur un cadeau pour tout achat d'un produit déterminé.
Promotions et risques juridiques
Promotions et risques juridiques

La technique de la “prime auto payante”, qui consiste à donner à l'acheteur la possibilité d'obtenir, à des conditions très avantageuses, un produit différent de celui acheté (par exemple moyennant un prix symbolique de 1 euro), est parfaitement licite, sauf revente à perte. La prime doit être distinguée du cadeau, qui constitue un avantage certain attribué gratuitement hors de toute opération de vente ou de prestation de service à titre onéreux. Contrairement aux primes, les cadeaux sont considérés comme peu “néfastes” aux consommateurs, dès lors que la remise du cadeau est déconnectée de tout achat ou engagement. C'est pourquoi les cadeaux sont licites depuis 1986, date de l'abrogation de l'interdiction instituée par la loi Royer.

Les ventes par lots

Promotions et risques juridiques

La technique de la “vente liée” ou “jumelée”, qui consiste en La mise en vente de produits différents en un seul paquet, et celle de la “vente par lot” c'est-à-dire la vente sous un conditionnement unique de plusieurs produits identiques, sont fréquemment mises en place par les fabricants ou les points de vente, tant dans la grande distribution alimentaire que dans le commerce spécialisé. Ces pratiques sont pourtant, en principe, illicites. En effet, l'article L. 122-1 du Code de la consommation interdit “de subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée, ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service, ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit”. La violation de cette disposition est sanctionnée par une amende de cinquième classe. Néanmoins, les ventes jumelées sont considérées comme licites lorsque les consommateurs disposent de la faculté d'acquérir séparément chacun des éléments composant le lot. Dans cette hypothèse, le prix du lot ainsi que celui auquel chaque produit ou service peut être acquis isolément doit apparaître clairement sur l'offre. En outre, il existe des tolérances pour certains produits (yaourts, bières en petites bouteilles, produits prédécoupés tels que tranches de jambon, etc.), dès lors que le groupage est le fait du fabricant et que la quantité contenue dans le lot n'excède pas les besoins d'un consommateur isolé.


Les loteries et les jeux-concours

Les jeux de hasard sont de manière générale appréciés par les consommateurs. Les professionnels sont tentés d'en organiser, ce qui peut s'avérer délicat au regard de la législation. En effet, la loi du 21 mai 1836 modifiée interdit les loteries dès que sont réunis les quatre éléments suivants : une offre au public, l'espérance d'un gain, l'intervention du hasard, la participation financière du joueur. En revanche, sont autorisées les loteries dont la participation n'est pas subordonnée à l'achat d'un bien ou, plus généralement, à un sacrifice pécuniaire autre que la prise en charge des frais d'envoi normaux pour l'attribution du lot. La vigilance est de mise, car le moindre paiement effectué par les consommateurs peut conduire à une requalification en loterie illicite. Or la législation est sévère en la matière. L'organisation d'une loterie prohibée constitue un délit sanctionné de deux ans d'emprisonnement et 30000 euros d'amende au maximum pour les personnes physiques, outre des peines complémentaires. L'amende peut atteindre 150 000 euros pour les personnes morales. Contrairement aux loteries, les concours sont licites lorsqu'ils font uniquement appel à la sagacité des participants, c'est-à-dire à leur intelligence et à leur réflexion. Tout élément de hasard doit donc être impérativement exclu, y compris pour la question subsidiaire ; à défaut, le concours risquerait fort d'être requalifié en loterie prohibée.

Promotions et risques juridiques

Les nouveaux instruments promotionnels

L'appellation “nouveaux instruments promotionnels” (“NIP”) regroupe diverses promotions telles que les bons de réduction immédiats ou différés, les cartes de fidélité, les promotions scannées ou les lots virtuels. Elles se développent depuis quelques années. Les “NIP” reposent de manière générale sur des mandats donnés par les fournisseurs aux distributeurs, afin qu'ils fassent bénéficier leurs clients de ces offres promotionnelles, entièrement financées en conséquence par les industriels. À l'origine, les NIP étaient destinés à contourner la législation sur l'interdiction de la revente à perte, car n'entrant pas dans le calcul de son seuil. On aurait pu penser que la loi Dutreil puis la loi Chatel entraîneraient donc leur disparition, mais force est de constater que tel n'a pas été le cas, au contraire. Et la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 ne devrait pas non plus induire un reflux des NIP, car ils permettent de fidéliser les consommateurs aux enseignes, ce que celles-ci ont bien compris.

Si les opérations promotionnelles sont en général peu complexes sur un plan strictement juridique, la qualification susceptible d'être retenue est souvent source de confusion, d'ambiguïté et donc d'insécurité.
Promotions et risques juridiques

Il ressort de ce rapide tour d'horizon des techniques de promotion des ventes que les professionnels disposent d'un champ d'action riche et varié pour séduire les consommateurs. Ils ne doivent néanmoins pas éluder le risque juridique, qui tient surtout à une possible requalification d'une opération en une pratique interdite sanctionnée pénalement. Or, si les opérations promotionnelles sont en général peu complexes sur un plan strictement juridique, la qualification susceptible d'être retenue est souvent source de confusion, d'ambiguïté et donc d'insécurité. De plus, quelle que soit la qualification de la promotion, l'élaboration des affiches, des publicités et des autres supports relayant la promotion doit se faire au regard des dispositions de l'article L. 121-1 du Code de la consommation sur les “pratiques commerciales trompeuses”, dont le texte vient d'être substantiellement modifié par la loi de modernisation de l'économie. Y contrevenir exposerait le commerçant à une peine de deux ans d'emprisonnement ou à 37 500euros d'amende, le montant maximal pouvant être porté à 50% des dépenses de la publicité constituant le délit, étant précisé que la personne morale peut être condamnée au quintuple de l'amende, soit 187 500 euros.


Notes

(*)  Meffre & Grall Avocats
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