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Revue des Marques - numéro 21 - Janvier 1998
 

 

LA PUBLICITE COMPARATIVE DANS LE DOMAINE DU MEDICAMENT


par Olivier Mendras, avocat à la cour de Paris

• En 1992, le Secrétaire d'État alors en charge de la consommation, à force d'une obstination étonnante, allant à l'encontre des conclusions de la quasi-totalité des diverses études effectuées depuis plus de vingt ans, a réussi à faire voter une loi autorisant la publicité comparative en France et dont les dispositions furent incorporées un an plus tard au Code de la Consommation pour en constituer les articles L.121-8 à L.121-12.
 
• Depuis l'entrée en vigueur de cette loi, comme cela était parfaitement prévisible, les annonceurs ont très peu profité de la nouvelle opportunité qui leur était offerte et ceux qui s'y sont risqués, essentiellement dans le secteur de la distribution, ont de manière quasi-systématique déclenché une action contentieuse du concurrent auquel ils se comparaient. Les décisions rendues à l'occasion de ces contentieux ont confirmé l'extraordinaire difficulté à réaliser une publicité comparative respectant les conditions législatives très strictes auxquelles elle est soumise, tant en ce qui concerne la forme, qu'en ce qui concerne le fond.
 
• On peut, sur ce point, se reporter à l'arrêt rendu le 2 octobre 1995 par la Cour d'Appel de Douai ayant confirmé la mesure d'interdiction prononcée à l'encontre d'une publicité réalisée par la société Les 3 Suisses à l'occasion du lancement d'un service de livraison "24 heures gratuit" et ayant pour objet de le comparer à celui déjà mis en place par son concurrent La Redoute sous la dénomination "48 Heures Chrono". La Cour de Douai a considéré que les annonces diffusées par la société Les 3 Suisses ne constituaient pas une "véritable publicité comparative" telle qu'autorisée par la loi du 18 janvier 1992, mais "sous-couvert d'un tel habillage" une publicité déloyale et dénigrante attribuant de manière fallacieuse au service vanté des vertus supérieures à celles du service proposé par la société La Redoute (Dalloz 1996 - jurisprudence- p.99).
 
• Cette décision a fait ressortir les risques encourus par l'annonceur qui entreprend une campagne comparative susceptible de produire l'effet inverse à celui recherché et nombreux furent alors ceux qui eurent tendance à penser que le dispositif législatif promulgué en 1992 était destiné à tomber très rapidement en désuétude. On a récemment pu constater que ce n'était pas le cas lorsqu'est apparue une véritable vague de publicités comparatives diffusées dans la presse médicale par des laboratoires pharmaceutiques ayant pour objet de comparer explicitement leurs spécialités à celles commercialisées par leurs concurrents.
 
• Ces publicités ont bien évidemment de manière quasi systématique, donné lieu à des actions judiciaires tendant à ce qu'elles fassent l'objet d'interdictions, fondées sur le non-respect soit des conditions de forme, et notamment de celles relatives à l'obligation de communication préalable, soit des conditions de fond tenant notamment au caractère fallacieux du contenu de la publicité ou encore à son caractère incomplet. On a alors assisté à ce qu'il faut bien appeler un certain flottement des juridictions saisies souvent confrontées dans l'urgence de procédures en référé à l'application de la loi, dans le secteur particulier de la publicité pharmaceutique. Nous citerons un jugement rendu le 15 mai 1996 par le Tribunal de Commerce de Créteil dans une affaire dans laquelle le produit concerné était cité sous sa dénomination commune internationale (DCI) et non sous sa marque. Le Tribunal, dans cette affaire, a jugé que la publicité ne s'adressait pas au grand public, mais aux médecins pour lesquels, bien qu'il soit cité "sous DCI", l'identification du produit auquel était comparée la spécialité concernée était évidente.
 
• Aux termes de la décision rendue, il a été ordonné qu'il soit procédé à une modification de la publicité, et ce sous astreinte, et le Tribunal a par ailleurs estimé que le défaut de communication préalable, prévue à l'article L.121-12 du Code de la Consommation, ne rendait pas la publicité illicite, mais justifiait toutefois l'allocation de dommages et intérêts à la société demanderesse. Le Tribunal de Commerce de Nanterre a lui aussi, par jugement en date du 18 juin 1997, condamné un laboratoire au paiement de la somme de 100.000 francs à titre de dommages et intérêts pour "non communication préalable d'une publicité comparative" et a interdit la poursuite de la diffusion de l'annonce litigieuse jugée insuffisamment exhaustive et objective.
 
• Nous citerons également une décision rendue par le Tribunal de Commerce de Paris le 21 juin 1996, ayant estimé qu'un élément publicitaire ne citant pas expressément la marque du produit concurrent ne peut être qualifié de publicité comparative au sens de l'article L.121-8 du Code de la Consommation, mais devait être considéré comme déloyal dès lors que ce produit était identifiable et dénigré.
 
• Les décisions rendues dans le litige auquel a donné lieu une publicité diffusée par la société Doms Adrian comparant un de ses produits à celui concurrent de la société Innothera méritent que l'on s'y arrête davantage. Par ordonnance en date du 21 avril 1997, le Président du Tribunal de Commerce de Nanterre, statuant en référé, a rejeté la demande d'interdiction formée par la société Innothera car selon lui, la publicité incriminée sortait du champ d'application de l'article L.121-8 du Code de la Consommation au motif que ce texte ne viserait que les publicités s'adressant aux consommateurs, auxquels ne pouvaient être assimilés les médecins en leur qualité de prescripteurs. La Cour d'Appel de Versailles a confirmé cette ordonnance en adoptant toutefois une position plus nuancée, puisqu'elle a estimé qu'il n'était pas "possible de tenir sans plus ample examen au fond les médecins prescripteurs destinataires de la publicité, personnes forcément éclairées, pour de simples consommateurs appelant, contre les risques d 'erreurs, une protection telle que doivent être adoptées les règles spécifiques invoquées ; qu'une telle appréciation échappe en tout cas au juge des référés, juge de l'évidence inapte à dire si un corps professionnel légalement détenteur d'un monopole de prescription peut avoir sur les associations vitamino-calciques et sur leurs vertus, un degré de connaissance ou d'ignorance interdisant ou commandant de l'assimiler à un public de consommateurs ; qu'il est ainsi impossible de constater en l'espèce une illicéité manifeste du trouble déploré".
 
• Ces deux décisions, celle rendue en première instance, comme celle rendue par la Cour, apparaissent critiquables car en réalité la question, controversée par ailleurs (1), de savoir si les dispositions de l'article L.121-8 s'appliquent exclusivement aux publicités destinées aux consommateurs, au sens strict de ce terme, ou également à des publicités destinées à des professionnels tels que les médecins, ne pouvait avoir aucune incidence sur la solution du litige, dès lors que la publicité revêtait un caractère dénigrant. En effet, dans l'hypothèse où les médecins étaient assimilés aux consommateurs, et où en conséquence la publicité rentrait dans le champ d'application des dispositions de l'article L.121.8 du Code de la Consommation, elle devait être jugée illicite dès lors qu'elle ne respectait pas lesdites dispositions.
 
• Dans l'hypothèse inverse, la publicité ne pouvait alors prétendre bénéficier du régime dérogatoire institué par les dispositions de l'article L.121-8 du Code de la Consommation et était alors soumise aux règles de droit commun en la matière qui, à l'exception de celles procédant à une comparaison de prix de produits identiques vendus dans des mêmes conditions (Cour de Cassation 22 juillet 1986 Dalloz 1986, p.43) prohibe toute publicité citant expressément ou de manière identifiable le produit d'un concurrent. On constate donc que dans les deux hypothèses, la publicité incriminée par la Société Innothera constituait un trouble manifestement illicite et qu'une mesure d'interdiction s'imposait.
 
• On remarquera que plus récemment le Président du Tribunal de Commerce de Nanterre a adopté une position plus radicale et plus cohérente en faisant droit à la demande, formée sur le fondement des dispositions de l'article L.121.8 du Code de la Consommation, mais également sur le fondement des dispositions de l'article L.651-1 du Code de la Santé Publique et de l'article 1382 du Code Civil, ainsi que sur les principes généraux en matière de concurrence déloyale, tendant à l'interdiction d'une publicité comparative entre deux spécialités consistant en des anti-hypertenseurs (ordonnance du 13 novembre 1997 - Aff. : Laboratoires Servier C/ Laboratoires Roussel Diamant). Il était notamment reproché à la publicité incriminée de procéder à une comparaison fallacieuse et incomplète car limitée au plan de l'efficacité, en faisant abstraction d'autres critères fondamentaux tels que la sécurité d'emploi et cela en contradiction avec les recommandations de l'Agence du Médicament, prises sur le fondement des textes ci-dessus rappelés.
 
• On peut raisonnablement penser que compte tenu des péripéties judiciaires auxquelles elle a donné lieu, cette vague de publicités comparatives dans le domaine pharmaceutique retombera progressivement. Il est peu probable que la nouvelle directive adoptée par le Parlement Européen le 16 septembre 1997 change quoi que ce soit à cette évolution inéluctable vers la désuétude de la publicité comparative, puisqu'elle doit avoir pour conséquence un assouplissement des règles du droit français, ce qui rendra encore plus systématiques les réactions procédurales des concurrents cités.
 
• Rappelons en guise de conclusion, que la publicité comparative, dans les pays dans lesquels elle est autorisée, et donc depuis quelques années en France, ne représente qu'un très faible pourcentage du volume général de la publicité, mais représente par contre un pourcentage important des procédures auxquelles donne lieu l'activité publicitaire et que ce simple constat suffit à lui seul pour confirmer qu'il s'agit d'une méthode publicitaire malsaine, que l'on se place du point de vue des annonceurs ou du point de vue des consommateurs.

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